El Tribunal Supremo, ante una complicada encrucijada

El pasado miércoles, el presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, poder judicial, declaraba en un periódico nacional que: «Los jueces no estamos para gobernar» al conocer, a través del BOE, la publicación del Real Decreto-ley 8/2021 de 4 de mayo, que introduce un nuevo recurso de casación destinado exclusivamente a revisar las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia, confirmando o denegando las medidas que acuerden las comunidades autónomas. El texto plantea dudas de constitucionalidad por el rango normativo utilizado al afectar a derechos fundamentales y diversos problemas de naturaleza procesal, como reconocen de forma generalizada los juristas.

Pero la principal crítica, en la que existe coincidencia, se encuentra en la atribución al Tribunal Supremo de las funciones que le corresponden a los otros dos poderes, ejecutivo y legislativo.

Los tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se encargan del control de la legalidad y oportunidad de los actos emanados de la Administración, aplicando e interpretando las normas legales que previamente han dictado el Gobierno y el Parlamento. Sin embargo, en el actual escenario, el Alto Tribunal debe declarar la legalidad de unas medidas que carecen de un desarrollo normativo previo y, además, valorar la incidencia del virus desde un punto de vista sanitario en los distintos territorios para decidir sobre la legalidad de unas medidas.

La ausencia de desarrollo normativo de la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de sanidad pública, comprometida por el Gobierno, tras levantarse el estado de alarma ha propiciado el escenario de unas resoluciones dispares de los Tribunales Superiores de Justicia sobre las medidas adoptadas por cada autonomía.

La pretensión de que el Supremo fije y unifique doctrina en esta materia es, bajo mi criterio, una anomalía relevante en la configuración de nuestro Estado de Derecho, en la división de poderes y en el papel atribuido a los tribunales, al tener que revisar las resoluciones de los Tribunales Superiores confirmando o denegando las medidas impuestas por el Gobierno de cada Comunidad.

«El estado de alarma es el pasado», decía el presidente Sánchez hace dos días para apostar, como única medida frente al virus, por la vacunación. Al decaer el estado de alarma, no es posible limitar derechos fundamentales de los ciudadanos, excepto a través de una Ley Orgánica que individualice las situaciones a las que se aplica la restricción y, en todo caso, contando con autorización judicial. La otra alternativa para la restricción de derechos, el estado de alarma, ha decaído.

Estamos ante una situación jurídica incierta, producida por la ausencia de una normativa que ponga a disposición de las comunidades las herramientas necesarias para afrontar situaciones puntuales de incremento de los contagios. En una primera aproximación, es improbable que una autonomía pueda restringir derechos fundamentales, como la libertad de deambulación, por falta de competencia para ello; las primeras decisiones de los Tribunales Superiores, aún con cierta división, apuntan en esta dirección, creando una evidente inseguridad jurídica y situaciones territoriales distintas.

La labor que se ha encomendado al Tribunal Supremo para unificar doctrina en esta materia, sin un previo desarrollo normativo que deba ser objeto de valoración e interpretación, supera nuestro marco constitucional, pues los magistrados deberán decidir sobre la proporcionalidad de las medidas restrictivas que propongan las comunidades, en función de una determinada incidencia de contagios y sanitaria. Y todo ello, insisto, sin contar con una norma previa, para cumplir con su función de interpretación de legalidad. El Tribunal Supremo va a asumir, por tanto, una competencia que no le corresponde, como apuntaba su presidente, la de «gobernar».