Los jueces creen que cada empresa podrá decidir si las mantienen o no la mascarilla

Teniendo en cuenta que seguirá siendo obligatorio su uso en centros sanitarios, sociosanitarios y medios de transporte, y a la espera de conocer la letra pequeña del mencionado decreto, tanto el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, César Tolosa, como su homólogo en el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (TSJC), Rafael Losada, coinciden en que las empresas podrán tener la última palabra en función de las circunstancias de los puestos de trabajo.

Tolosa parte de la base de que el uso de las mascarilla en las empresas «no deja de ser la utilización de un equipo de protección individual (EPI)», como, por ejemplo, el trabajador de la construcción que lleva casco o el que utiliza guantes por el riesgo de cortes en las manos. «Pero eso no hay que situarlo en el ámbito de la legislación sanitaria ni de la legislación de excepción sanitaria, sino dentro de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de cada empresa. De tal manera que la justificación de la utilización o no de la mascarilla dependerá de la opinión que tengan en esa materia unos organismos específicos que existen en las empresas, que son los Comités de Seguridad y Salud».

¿Y en función de qué tomarán una decisión u otra? Según el presidente de la Sala Tercera del Supremo, en base al «riesgo» que consideren que puede existir. «O bien por la posibilidad del contagio o bien porque pueda producirse, como consecuencia del ambiente del lugar de trabajo o las circunstancias especiales del empleo en sí, un riesgo específico para determinados trabajadores». En este caso, según apunta Tolosa, estaríamos ante decisiones «absolutamente individualizadas, de cada empresa, de acuerdo con los órganos de prevención de riesgos laborales, entendiendo que en esos casos se justifica la utilización de la mascarilla por la existencia de un riesgo para la integridad física y la salud del trabajador».

Antes, explica el magistrado, el empresario no tenía que evaluar el riesgo existente en su centro de trabajo porque la imposición de la mascarilla venía dada por la autoridad central con una ley general. «Ahora, en cambio, al empresario se le exige que, individualmente, evalúe cuáles son los riesgos que, derivados de la pandemia, existen en su centro de trabajo, de la misma manera que evalúa otro riesgos», explica.

«La pandemia no ha acabado»

En esta misma línea se pronuncia el magistrado Rafael Losada, quien considera que las empresas «pueden regular el uso del cubrebocas a través de la prevención y salud, dependiendo del tipo de negocio, la situación concreta de los trabajadores, si trabajan juntos o no... Todo eso entra en el ámbito de una salud laboral, donde sí podrían tener alguna excepción a la norma general que decida aplicar el Gobierno central».

Todo ello, partiendo de la base, según Losada, de que, «por mucho que salga regulado en un real decreto, nadie ha dicho que se ha acabado la pandemia. En algunos medios alertan del riesgo de una séptima ola. ¿Hasta qué punto puede desaparecer esa incertidumbre con la publicación del decreto en el BOE?». El magistrado del TSJC entiende que las empresas «no pueden exigir la mascarilla alegremente, contraviniendo la ley, pero pueden tener razones añadidas, a través de la salud laboral, para imponerlas a sus trabajadores o bien recomendar su uso».